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《政治与法律思想论丛》系列谈

2005-12-07 11:11:00 来源:博览群书 我有话说

高全喜教授主编的《政治与法律思想论丛》第一辑和第二辑计三十余种政法类学术著述陆续面世(北京大学出版社),与译介的大量西方作品不同,它们是中国学界基于本国问题有深度思考的著作,因此面市之后受到了学术界的关注。为了使读者对这些著作的写作背景和作者解决问题的思路有进一步的了解,本刊将陆续选

载一些作者的写作札记,就教于读者,希望有关问题能得到更多的关注,以促进学术的进步和繁荣。

宪政、法治与经济发展

走向市场经济的制度保障

张千帆

我当初之所以有强烈的愿望要写这本书,是因为中国到目前为止一直将经济发展放在首位,而忽视了宪政制度的配套建设。由于宪法这么多年来一直没有得到有效实施(这也难怪,因为现行宪法文本中规定的许多经济政策、积极权利和公民义务是不可实施的),从而令人们产生了一种普遍的误解:宪法作为“根本大法”高高在上,和社会实际生活没有什么关系;虽然法治有利于经济发展,但那是民法、物权法、公司法、反不正当竞争法、证券交易法甚至环境保护法等普通立法的事情,和宪法无关。或者更“客气”一点说,宪法只是为这些法的产生提供了一种其实没有意义的“母法”依据,宪法本身既不能也不需要发挥什么实质性作用。本书的目的就是要打破这种误解,求证宪政和经济发展之间的紧密关系。这其中的“桥梁”就是法治这个概念,因为它与宪政和经济发展之间的联系已经获得公认;通过它,可以更有效地说明宪政制度对经济发展的关键作用。这是为什么本书取名为“宪政、法治与经济发展”。

在某种意义上,本书是我1998年的《市场经济的法律调控》的续篇。那本书集中讨论了西方经济的法律秩序以及西方法院对经济和社会发展的作用,没有谈论宪政,但该书的“结语”部分已经预示:“西欧国家的普遍趋势是将法律重心从私法转移到公法,从以前基于‘立法至上’的实定主义?legal positivism?走向以法院阐释为主的宪政主义。”在历史上,宪政与法治秩序对于西方国家的经济和社会发展作出过不可忽视的积极贡献。改革开放以来,中国也制定了许多的法;如果这些法律获得有效的实施,无疑将对中国的经济发展发挥巨大作用。但众所周知的是,许多法律的实施情况并不理想。我们的法律没有能防止国有资产的不断流失、没有能保护作为国家战略资源的耕地连年减少、没有能杜绝证券市场的营私舞弊、没有能产生一个健康的公司治理模式、没有能有效制止假冒伪劣产品和煤矿安全事故……这其中固然有法律规定本身的问题,但我们今天越来越认识到,即使有良好的条文规定也是远远不够的;如果得不到实施,再好的法律也如同不存在一样。和改革开放初期不同,当今中国的主要问题已经不是有没有法,而是有什么样的法?谁参与法律的制定?谁通过什么机制监督法律的实施?无庸赘言,这些问题是法律条文本身所无法解决的(孟子早在两千多年前就告诉我们:“徒法不足以自行”)。它们在本质上是先于法律条文而存在的宪政问题,是法律之所以成为法律的前提条件;如果它们不得到解决,法治秩序就无从建立,经济发展就将陷入混乱、不健康和不可持续的危险。

这本书从比较的角度有选择地探讨了对经济发展至关重要的宪政与(行政)法治问题。在国家这个层面上,我们主要比较美国、西欧和中国这三大板块。众所周知,美欧代表了当今世界上最主要的两种宪政治理模式,美欧宪政与法治在维持和发展市场经济过程中的作用对于我们具有显然的借鉴意义。在和经济发展直接相关的宪政层面上,我们主要关心国家权力结构和个人权利的保障――更具体地说,私有财产和经济活动自由的保护,国家结构则包括中央与地方关系以及立法、行政和司法权力的配置。当然,本书不可能探讨所有方面的宪政问题,而是在每个领域选择了一些和经济发展密切相关的典型问题。

虽然经济权利的宪法保障具有显然的重要性,但我们并没有首先讨论这个问题,而是将它放在本书的最后,先讨论国家制度对经济发展的影响。没有合理的权力结构,权利保障只是一句空话。这是为什么美国1788年联邦宪法的正文中只有很少几条不那么重要的权利保障条款,《权利法案》是制宪三年后以修正案的方式加进去的;法国1958年第五共和宪法正文中也没有权利保障条款,宪政院后来用的是宪法前言中提到的1789年《人权宣言》和1946年第四共和宪法中保障的权利。这表明权利保障并非不重要,但真正的宪政国家所关心的并不是罗列那些崇高乃至神圣的东西,而是如何通过制度保证这些权利落实到实处。

站在这个出发点上,我们选择司法独立作为首先谈论的话题。在所有政府机构当中,司法机构对于市场经济的发展贡献最大。这是因为市场经济首先意味着自由竞争,而不是政府管制,而无论是立法还是行政都意味着政府在特定领域的管制――尽管可能是通过法律的管制。根据经典的自由主义理论,市场是一种经济行为者通过自愿交易产生的一种自生自发秩序;极端一点说,即使没有政府,市场秩序仍然可能自发产生。当然,市场秩序其实需要受到政府法律的保护,但是如果我们不得不在立法、行政和司法三种机构之中选择建立一种机构,那么我们会首选司法机构,因为它对于公正解决私人之间的纠纷是必不可少的。至于什么叫作“公正”解决市场纠纷,可以通过立法规定,但也完全可以通过法官在判案过程中所积累的案例法或学者所总结、梳理的自然法原则。反之,如果我们不能保证自然公正原则或反映这些原则的成文法规定通过司法而获得公平有效的实施,那么无论多么好的法律都是白搭。中国虽然经过了五年多司法改革,但毋庸讳言的是,司法机构还存在着诸多弊病,因而还不足以为市场秩序的建立和健全提供牢固的法治保障。本书参照了欧美法院的经验,对中国司法改革的走向进行了实证探索。

作为一个行政大国,传统中国的特征不仅是司法偏弱,而且是行政过强。尤其是1949年以后,由于实行计划经济,行政权力得到空前膨胀,超越了任何法律限制,任意干预和阻碍市场经济的发展。要使市场经济得以健康发展,首先必须限制和控制行政权力。因此,本书接下来探讨了行政法治对市场经济的意义。近年来,中国已经逐步认识到政府作用的有限性,“有限政府”成为行政法治的重要原则。2004年刚实施的《行政许可法》明确体现了有限政府原则:如果可以通过公民自主决定或市场竞争机制有效调节,就不应该设置行政许可。总之,市场经济职能正成为行政理性化的一个主要推动力。我们在这本书中探讨了中国将在这个进程中遇到的诸多艰难险阻,并提出了相应对策。

除了完善司法控制之外,行政法治最终要受到立法的限制。行政根据什么“法”治理?显然是按照立法机构制定的法律――这是现代民主的题中之义,也是本书的下一个论题。二十世纪早期的经济危机表明,市场经济其实早已不是一个自我维持的神话,而是需要政府的适当干预和保护――当然不是通过行政的任意干预,而是通过议会制定反垄断法、证券交易法、社会保障法、环境和消费者保护法等一系列法律。这些法律的有效实施不仅保护健康的自由竞争,而且将纠正市场的一些不良社会后果。但是部分由于立法缺失,中国社会目前正承受着市场竞争不完善和市场消极影响的双重之苦。虽然中国自改革开放以来也制定了大量的法律,但由于种种原因,这些法律非但没有获得有效实施,而且某些法律规定本身就不能满足社会需要,因而未能营造出一个完整健全的市场秩序,同时也未能有效纠正市场经济的不良社会后果。贫富差距仍然在不断拉大,社会弱势群体(包括占人口大多数的农民)的合法利益得不到充分保障。之所以如此,关键原因在于立法作为一个政治过程还没有充分体现社会利益的普遍需要。在历史上,资本主义和民主政治的发展是相互依存、相互促进、相互制约的共生过程。市场经济为民主制度准备了物质条件,民主过程则反过来保证市场经济以符合人性的方式发展。因此,我们从欧美经验出发,花费较多笔墨探讨了市场经济秩序的政治条件以及中国民主宪政的建设方略。

最后,政治和立法过程是多层次的。对于像中国这样幅员辽阔的国家,中央和地方政策都对经济发展产生显著影响。虽然中国一直采取中央集权模式,但如此泱泱大国不可能是一个均衡发展的国家;城乡之间以及沿海与内地之间存在着巨大的地方差异,因而简单的“一刀切”显然不能适应经济发展的要求,地方必须有能力通过民主和法治的途径解决自己的问题。另一方面,如果地方权力不受任何控制,那么地方权力的无限膨胀必然导致有害的地区歧视和地方保护主义,进而阻碍全国的经济发展。由于缺乏有效的宪政机制,中国地方一直在立法和人事制度上缺乏足够的自治空间,同时地方保护主义又相当严重,从而构成了难解的连环症结。

本书从另一个视角探讨了中国的中央和地方关系:财政联邦主义,也就是中央和地方在征税权上的分配机制。“税”对于中国人来说是一个既熟悉又陌生的字眼:熟悉,是因为几乎每个人都纳税,事实上政府正是靠纳税人养活的;陌生,是因为至今为止我们普通人对自己究竟应该交多少税还没有发言权。如果一个国家的民主机制不完善,则势必会出现繁多的苛捐杂税。关于税的社会冲突正是产生近代民主制度的导火线。在民主国家,“税”是一个直接影响每个人利益的基本问题,也是政府职能及其分配的决定性因素,税权的分配直接决定着中央和地方权力的分配。自1994年实行分税制以来,中国偏离了传统的大一统集权模式,地方获得了有限的税收自主权,但目前关于税的立法权仍然是以中央为主导。为了使地方政府有充分余地通过民主与法治的途径发展地方经济,同时遏制地方保护主义以及各种形式的乱收费现象,有必要构建新的财政分权模式。

(《宪政、法治与经济发展》,张千帆等著,政治与法律思想论丛,北京大学出版社2004年版)

从欧盟宪法看立宪与政体竞争

刘军宁

当1215年英国国王约翰与25位领主签订旨在分割君权的《大宪章》的时候,在中国,1215年成吉思汗灭金占领中都(今北京),忙于用武功建立中央集权帝国。

当1787年北美前殖民地的55位绅士冒着费城盛夏的酷暑达成了世界上最有生命力的宪法时,在中国,乾隆皇帝正忙于审查《四库全书》,寻找诋毁清朝廷的字句,搭建文字狱。

当1946年日本人与美国占领军共同制定日本的第一部民主和平宪法时,在中国,历时八年的抵御外敌之战刚刚结束,内战又全面爆发。

当1949年德国为摆脱纳粹集权统治的后患,制定了堵住纳粹复辟的基本法时,中国的国民党政权在内战失败退守台湾,新的人民民主专政政权从此建立。

当1958年,法国人为探索一条稳定的宪政民主之路忙于制定第五共和国宪法时,中国人正在如火如荼地进行“大跃进”,随之而来的便是夺走数千万性命的“三年自然灾害”。

当上个世纪九十年代初,俄国和其他东欧国家终于回归民主之路制定了后冷战时代第一部民主宪法时,中国的许多正统理论家们则忙于总结苏联亡党亡国的教训,教训之一就是苏共修改了宪法中的霸王条款。

2001年12月,设在比利时莱肯的欧盟理事会宣布筹备欧洲未来大会(Convention on the Future of Europe),负责起草欧盟宪法。该会议由法国前总统德斯坦任主席,每个成员国议会派两名议员、政府派一名代表参加,欧洲议会派16名议员,欧洲委员会派两名代表组成。正在申请加入欧盟的候选国也按同样的方式派出代表,会议成员总共有105名,同时各方还要准备同样多的候补代表。从此,欧盟的立宪进程正式启动。

以往,中国几乎错过了所有关注人类历史上重大立宪的机会。现在,新的机遇终于来临。自2002年以来,105位欧盟代表面对美国的立宪者们当年面对的那些问题,制定出欧盟宪法草案。有史以来,中国人终于第一次有机会冷静地、认真地旁观人类历史上一次重大的立宪活动,对这一重大立宪实践进行实时的观察和研究。

人类在整体上的进步得益于不同的文明之间相互竞争。而进步的步伐,与每个文明所采行的政治经济制度有着密切的关系。不同政治制度之间的竞争是人类文明得以发展的一个重要的动力。在这一竞争过程中,野蛮的、专横的制度逐步被淘汰,文明的、自由的制度越来越普及。也正是通过一波波的民主化浪潮,宪政民主政体已经在今天世界上的各种政体中牢牢地占据了主导地位,并对一切反自由反民主的政体构成了强大的压力。以前的立宪,只是发生在国家及其成员体的范围之内。欧盟立宪是人类历史上第一次以大洲为单位的立宪,尤其具有象征意义。欧盟终于把立宪提高到超国家的层次,这也实质性地扩展了人类政体竞争的范围与层次。对西方的政治制度,包括这次对欧洲的政体创新的研究,必将促进中国与世界的制度竞争,加速中国的制度变革。

制定宪法的必要性在于任何政府都需要某种合法性。在宪政之下,宪法规定政府的使命是保障公民的自由与权利,同时对政府的权力加以有效的限制,并在此基础之上通过自愿同意的选举赋予政府以合法性。现代自由政体建立在公民通过选举表达的自愿同意的基础之上。宪法是用制度连结起来的,而且形成一个结构。宪法是一组规则的集合,并置每一个个人和团体,不论是执政党,还是国王,于宪法的约束之下。建立和保存这样的制度需要共识。对根本制度的共识就是宪法。制度提供的是一个架构,在这样的架构中,个人享有规则之下的自由。

与暴力革命相比,通过立宪建立宪政,是一种以下层为依托的上层自我的和平变革。其好处是能够有效地避免社会动荡。历史上,在欧洲,常常有诉诸暴力来统一欧洲的尝试,但不论是古罗马的皇帝,还是拿破仑,还是希特勒,这些尝试都以失败告终。失败的根本原因是征服者力求通过武力征服来独占权力,拒绝与他人他国分享权力。看似吊诡的是,分享主权反而能够获得权力(to share sovereignty is to win power)。这是欧洲人不大可能遗忘的经验,也是所有国家都应该记取的教训。不分享权力的宪法,是不能带来宪政、和平与繁荣的宪法。

不同类型政体之间的竞争导致优良政体的存续和不良政体的淘汰,如自由民主政体与皇权专制和极权专制政体之间的竞争;相同类型政体之间的竞争使得各自在演进与试错的过程中逐步得到改进,如议会制民主政体与总统制民主政体之间的竞争。今天世界上的政体竞争无外乎这两大类型。人类政体演进到今日,几乎任何政体都是通过立宪来确立的。因而观察立宪也是观察政体确立的最好途径。

与西方多种多样、竞相争艳的政体形式相比,数千年以来,中国的政体形式一脉相承,权力集中的大一统是其不变的政体主旋律。这就是君主专制。这种政体在历朝历代之间只有度的变化,没有质的改变。中国的政体演进如此之慢,一个重要的原因就是,在数千年的时间内,中国及其周边,没有不同政体的参照物,有的都是专制程度略有不同的君主政体。当然,另一个原因是内部的实质性制度创新遭到绝对禁止。因而,君主政体与非君主政体之间的竞争无从发生。横向与纵向的君主政体比比皆是,不同版本的君主政体之间的竞争把君主专制推到了极端,使之发展到了极致。

但是在十九世纪中期中国国门打开之后,国人第一次知道了世界上居然有不同于君主政体的其他政体类型。随着其他政体参照物的幽灵出现在中国,随着中国人通过书刊、口耳相传和出洋考察,中国人增加了对其他政体的了解。君主专制政体的好日子一去不复返了。

可见,阻止政体变革的最好办法,是禁锢对于其他政体参照物的了解、禁锢关于制度创新的讨论。同理,推动政体竞争和引入优良政体的最好办法,就是鼓励对制度创新的研究,充分了解其他的政体参照物。观察研究当下的欧盟立宪,其意义正是端在于此。

不同制度之间的竞争,对恶质的制度是恶梦,对优质的制度,是天赐良机。没有对手的挑战,自身的潜能就难以发挥到极致。自由社会的价值,在于不同制度、以及关于制度的不同思想之间的自由竞争。对性质相近的制度而言,竞争会是双方都得到改进。竞争构成了一种制约与平衡。竞争是一个有道德含量的词,它并不仅仅是社会达尔文主义式的“狗咬狗”。西方世界的发达和宪政民主的确立,自其进入文明社会以来多种多样的政治类型之间彼此竞争与较量,才促进人类政体的演化,避免了王朝循环,使得更为优越、更合乎人性的政体形式能够脱颖而出。

中国目前正处于宪政转型的前夜,也面临用什么样的眼光看待欧盟宪法模式与美国宪法模式的问题。因此,不论中国以后更偏向哪种模式,此时此刻,跟踪与研究欧盟立宪都具有特别的意义。另一方面,在欧盟模式与美国模式之间,中国的现实情形显然与欧盟宪法更为接近,尤其在宪法的篇幅与风格上。迄今为止,欧洲政治传统对中国的影响远比美国政治传统对中国的影响大得多。是用布鲁塞尔的眼光看待宪法与立宪,还是用费城的眼光看待宪法与立宪,将是中国未来面临的一个重大抉择。有人可能会问,难道在布鲁塞尔与费城之间就没有第三条道路了吗?的确没有!在这个世界上,从某种角度看,政治秩序只有两种类型:要么是单一中心的中央集权,要么是联邦主义的多中心。一个国家的政治秩序不可能既是单一中心的,又是多中心的。除非是像上个世纪二三十年代的中国处于内战状态时那样,一个集权的中央政府外加武装割据的地方力量。

阿奎那说,文明的本质是争论。没有争论,文明就不能发展。当暴力制止了争论的时候,当权力就是一切的时候,文明将蜕化为野蛮。欧洲还有希望,因为欧洲还有争论。人类的物质与社会文明进步的最大障碍,就是高高在上的、不负责任的、权力无限的政府。无限的权力和对争论的禁锢,尤其是禁锢关于政体的演化与竞争的争论,也是导致中华文明长期停滞的根本原因。实现有限政府,启动制度竞争也正是中国宪政变革的目标。

今天,欧盟开始制定宪法,探索超国家的政体行为,再次为人类提供了一个政体创新和政治制度演化的活典范,是人类在充分尊重人的自治权利、尊重各国的意愿,也就是尊重各国民众的自愿选择的基础上,寻找适合自己的统治形式的一次最新的尝试。研究欧盟立宪对探索中国的改革之路极具启示意义。

(《立法的意涵:欧洲宪法研究》,冯兴元等著,政治与法律思想论丛,北京大学出版社2005年版)

边界刻画与边际互动

任剑涛

研究“中国现代思想脉络中的自由主义”,首先要面对的问题,不是自由主义的理论难题和政治禁忌,而是如何离析作为思想史问题的自由主义,与作为政治理论问题的自由主义。不将两个问题的区别显示出来,就会将作为政治理论问题的自由主义,淹没在作为政治思想史问题的自由主义之中。

中国政治理论的研究总是包装成政治思想史的研究。形成这一局面,当然有其复杂原因。试图突破这一妨碍政治理论研究独立发展的格局,要追究的不是导致政治理论研究伪装成政治思想史研究的原因,而是要清理包裹在政治思想史中的政治理论问题,将其独立出来,作为政治理论研究的对象,使政治理论研究的问题得以浮现,使政治理论研究的架构得以勾勒。否则,活生生的政治理论研究就会演变为单纯寻找思想关联的、“死气沉沉”的政治思想史研究,致力于建构现代政治价值的政治理论研究就会演变为沉静的政治思想史的学术研究工夫。这两者是有紧密联系的,政治理论研究总是在政治思想史研究中借取思想资源。但是,以政治理论研究为政治筹划、以政治思想史研究为学术活动而言,两者的区分是显而易见的。

“中国现代思想脉络中的自由主义”,就是要深探中国现代政治思想史的堂奥而重建中国现代政治理论研究逻辑的一个研究课题。从政治思想史研究中清理政治理论研究的对象、问题与架构,有两个相互联系的理论清理工夫:一是刻画政治思想史诸流派的思想边界,二是凸显政治思想史诸流派的边际状态。刻画边界,就是要将现代政治思想诸流派的分界显示出来,将现代政治思想诸流派各自关注的思想焦点呈现在人们的面前,从而将现代政治思想丰富多彩的思想内涵显示给人们。边际互动,就是要将各自显现出不同关注的现代政治思想诸流派思想的交叠处昭示给人们,从而将政治思想诸流派的思想资源边际互借的可能性,作为政治思想研究的一个重大课题。两个工夫有一个共同目的,就是要将长期显示为进入了“历史”的政治思想史问题“还魂”为影响“当下”的政治理论问题。

以中国现代政治思想史而言,政治思想诸流派的关注焦点是共同的,那就是中国政治从传统到现代转轨的过程中,中国传统政治思想与现代政治思想的关系是如何的。为了解读这种关系,就得努力挖掘中国传统政治思想的资源。这就成为促成中国现代政治理论研究变成为政治思想史研究的重要原因。但同样也促使中国现代政治理论的研究,思考作为一个严肃的政治理论问题的“传统与现代”的关系结构问题。在这种关系结构中,自由主义与传统的关系无疑是一个没有得到认真对待的理论问题。原因很简单,人们以往对于相类问题的思考,思想资源大都集中在马克思主义与传统的关系问题上。使同样作为中国现代政治理论重大问题的自由主义与传统的关系的研究缺乏研究资源。因此,将研究资源相对均衡地分配给自由主义与传统这一课题,就不是什么令人惊怪的事情。这样反而有助于致力研究中国现代政治思想史,并以这样的面目来研究中国现代政治理论的人们关注到以往的一个巨大研究盲点,并且更有利于人们认识中国传统与现代主流政治思想之间的多重边界。加之处理中国传统与自由主义、与马克思主义的关系,就是处理保守传统与接引现代的关系问题,因此现代政治思想的另一主流派别――保守主义,也就登上了政治思想的演武台。于是,中国传统政治思想与现代政治理论主流体系,诸如马克思主义、自由主义、保守主义的边际界限,就成为中国现代政治思想史和中国现代政治理论研究“当仁不让”的重大主题。在“中国现代脉络中的自由主义”这一话题里,现代自由主义与中国古典传统的边界、自由主义进入汉语政治理论后出现的儒家自由主义与西化自由主义的边界、以大同为核心价值的传统政治思想与以自由为核心价值的现代政治理论的边界,就是我们不能不认真描摹的现代政治理论的“边界线”。在此,显示为历史的儒家政治思想,与显示为“现代”的主流政治理论体系之间,存在着一种我们可以称之为突破“历史”的、“当下”的政治理论纠结关系。忽视这种纠结并且无视在纠结中复杂的理论边界的勾画,就会使中国现代政治理论的研究成为“搅糨糊”的事情。这正是我在《中国现代思想脉络中的自由主义》中,尽力处理现代政治理论诸流派与中国传统政治思想关系的理由。

在中国“现代”政治思想的边界划分问题上,情形一样的复杂,但问题一样的重要。原生的现代政治思想,流派众多、价值奇异、诉求不同、立论歧出、论证对诘。因此,努力将中国诸现代政治理论体系力图显现的中国“现代”政治蓝图,比较保真地加以重现,就不能不将价值主张、制度安排、生活诉求大不一样的中国诸现代政治理论各自的边界刻画出来。在一个没有强烈的政治判断的前提下,以“左”、“中”、“右”为刻画政治理论边界的光谱,做相互移动的光谱还原,就是值得借重的政治理论研究方法。一方面,尽管中国现代诸政治理论实际表达的政治观念差异性很大,但是,他们都努力地在建构自己的“现代”社会理论,并以这一理论尝试作为支持自己阐释现代政治理论的基础性工作。另一方面,当保守主义尽力维护摇摇欲坠的中国传统大厦的时候,它的理论创新意图就总是被价值维护意图所影响,于是它处理复杂的现实政治中的问题的能力就有所下降。尤其是中国现代政治理论中的保守主义,主要是借助文化保守主义的理论形式来为自己的价值主张张目的,因此妨碍了他们简洁地申述自己的政治理论主张。于是,再一方面,试图重现中国现代政治理论的不同主张的边界,就不能不在政治保守主义、左派思想与自由主义之间寻求理论差异。左派政治思维一直主导着中国现代政治思想,成为中国现代政治理论研究中具有文化霸权的理论体系。在极端左倾、温和左倾的左派政治思想走向中,中国现代左倾政治思想逐渐显示出从极端向温和的思想运动倾向,左倾政治思想逐渐地放弃了极端的政治思想主张,转而采取了温和的理论形式,从革命话语的表达转进到理论话语的建构。这种转变,除了社会经济形式转变的动力以外,就是人们面对和平的社会政治生活所推动的结果。但是,这并不意味着激进的政治思想彻底转变为渐进的政治思想,而渐进的政治思想就主导了中国现代政治理论的研究。新左派的政治理论建构与自由主义的政治理论阐释,就显示出即使政治理论研究者都具有认同现代政治社会运动的前提,但政治理论的研究路向还是有巨大差异的。因此,我在写作《中国现代思想脉络中的自由主义》的时候,将相当部分的理论关注,放到了辨析“左派”与“右派”的不同政治理论取向上面。进而在辨析了“右派”内部政治价值偏好的差异性上,对于现代政治理论主流派别内部的价值诉求的微妙区别,保持了浓厚的理论兴致。这是我极其关注古典自由主义与新自由主义差异性的原因所在。

现代政治理论的研究,以刻画不同的理论体系之间的边界为研究的先导性工作,但是并不意味着现代政治理论的研究仅仅以此为鹄的。各种现代政治理论确实有其明确的理论边界。然而他们对于政治理论问题进行阐释的时候,并不采取完全的对抗姿态。他们在显示自己理论边界的同时,表现出边际间的互动特性。这种互动,既从不同的现代政治理论体系共同分享着某些政治理论主题上表现出,也能从不同的现代政治理论沿循切入实际政治生活的道路,往下坐实自己的理论意图上观察到,更可以从他们各自从不同的方向上推动“现代”向纵深发展的理论功能上获知。因此,仅仅着眼于指出不同的政治理论流派迥异的理论构成,远远实现不了研究政治理论,并使政治理论脱离政治思想史的庇护,成为具有学科尊严的专门研究的目的。为此,看他们各自如何为人类的现代政治社会提供了什么政治方案,审查这些方案的有效性,就成为政治理论研究的重要任务。同时,需要仔细分析他们共享的政治基本理念,诸如人民、公民、选民这样的现代政治主体观念,理性、传统这样的现代政治价值理念等等,在他们各自的理论体系中安顿的状况。从中勾画出现代政治理论与现代社会政治发展相互勾联的状态,寻找推进并改善现代政治发展格局的思想方案。这对于兴起中的中国现代政治理论研究尤其重要。因为,中国现代政治理论的研究既需要走出被政治思想史研究遮盖的命运,又需要告别政治理论研究仅仅是陶冶性情的自娱境地,更需要切入极其需要政治理论指引的中国现实社会政治发展的实际生活之中,这种客观需要,使我们没有资本去浪费已经显得非常稀缺的政治思想资源和理论储备。为了中国“现代”的健全发展,诸政治理论流派携手致力政治理论研究,并为推进中国的现代社会运动努力,就成为中国政治理论研究不得不直面的头等重要的事宜。这正是我考察中国现代、当代政治理论流派共同阐释某些政治理念的状况的动力。相信在具有不同政治价值偏好的政治理论研究者中,这一点是可以达成共识的。

(《中国现代思想脉络中的自由主义》,任剑涛著,北京大学出版社2004年版)

思考政治的反哲学的方式

秋 风

《立宪的技艺》是我的习作的汇编。将它交给出版社的时候,我诚惶诚恐。我知道,自己的功底离严肃地探讨人类最重大的问题――宪政,还差得很远。对于宪政,我只是随着自己的阅读,有一点感想或联想而已。而且,我自己的思考远没有定型。将这些尚未定型的想法公之于众,我不知道是否对读者负责。但是,因为也有若干研究政治哲学、政治学的朋友,在跟他们交流过程中发现,这些想法倒也有一点新意,因而,最终还是将其拿了出来。

在这些文章中,最重要的,当然是第一篇《试论自发地发现法律的程序与两权分立的政体框架》,而它却写作于最后。但回头来看,它却可以构成后面的文章的分析框架。原因很简单:第一篇文章乃是对此前我在阅读过程中零星形成的一些想法的概括。

从哈耶克到霍布斯

这种阅读,应当说始于弗里德里希・哈耶克。尤其是他的《法、立法与自由》,让我对法律理论产生了兴趣。在这本书中,哈耶克把普通法――当然是韦伯所说的“理想类型”――作为他的自发秩序理论的一个典范。

循着这一思路,我翻译了意大利政治思想家布鲁诺・莱奥尼的《自由与法律》(吉林人民出版社,2004年)。这本书中所阐述的自发的法律秩序理论,比哈耶克在《法、立法与自由》中所论述的更为明确、彻底。他的结论是:正是因为共和时代的罗马法和现代之前的英国普通法是自发的法律秩序,所以,对个人自由和财产权提供了最佳保护。

由此我得到的一个启示是:所谓的法治之法,必须是这样的法律,它是在行使统治权的人之外发展起来的,比如,在罗马是由祭司、法学家、裁判官发展起来的,在英国,是由普通法法律家发展起来。只有这样,法律才有可能对于统治具有约束作用。因此,像法家或者现代的法律实证主义所坚持的,法自君出,或者法律乃是主权者的命令,根本就不是法治,因为君主或主权者不受法律约束,因此,就谈不上法律的统治,而是君主的统治或主权者的统治。

这之后,我开始翻译《普通法与自由主义理论》(即将由北京大学出版社出版)。这本书探讨了美国宪政主义传统中的普通法因素,从而揭示了普通法思考政治问题的方式。这期间,我与刘海波、范亚峰博士频繁探讨,初步形成了“普通法宪政主义”的概念。我们试图区分统治权与法律权。只有在借助于自发地发现法律的程序形成法律规则的社会中,才有可能出现独立于统治权的法律,法律权才有可能约束统治权。《试论自发地发现法律的程序与两权分立的政体框架》一文,就写作于这一知识气氛中。

在形成这一概念之后,读到了美国政治思想史家麦基文的《宪政古今》(贵州人民出版社,2004年),它的基本分析框架,跟我们的完全相同。这一发现让我们大受鼓舞。

随后的阅读和研究,主要是更细致地讨论这一理论框架。首先是接触并研究英国普通法历史上最杰出的法律家爱德华・柯克爵士的生平与思想,我翻译的《普通法与自由主义理论》第一部分比较详尽地探讨了他的法律与宪政思想,而美国Liberty Fund也刚好出版了三卷本的The Selected Writtings of Sir Edward Coke。柯克爵士最伟大的思想贡献就是他提出,普通法法院可以审查国会的法案,并有权宣布其无效。

《普通法与自由主义理论》的有趣之处是,在讨论了爱德华・柯克爵士的思想之后,紧接着就讨论了霍布斯的法律思想和主权观念。根据这一提示,我也开始研究霍布斯的思想,阅读了《利维坦》和《论公民》(应星、冯克利译,贵州人民出版社,2003年)。我注意到霍布斯还有一本比较重要的著作《哲学家与普通法法律家的对话》,便顺手将其翻译出来(即将由北京大学出版社出版)。

与此同时,我也仔细地研读了美国制宪者的著述,尤其是《制宪会议记录》和《联邦党人文集》。在制宪者看来,由司法机构审查国会之立法和行政部门之政令,乃是自然而然的事情,是毋须进行繁琐论证的。在我看来,这是因为,他们心目中的宪政,依然是中世纪的,就是认为,统治必须服从法律――顺便说一句,在我看来,中世纪的宪政观念乃是最为健全的。而政治的现代发展,彻底改变了人们的看法,民主似乎取得了对宪政的优势。于是,到了二十世纪,在美国,不断有人对法院的司法审查权表示质疑,其主要理由是:非民选的法官,何以有权对民选的国会所通过之代表民意的法律进行审查?在这种提问背后,隐含着民主的根本原则:一项法律,只要它是多数同意的,就是正确的。正是到了这个时代,美国人才开始对其司法审查制度提供论证。

然而,这样的观念,将从根本上威胁到保障个人自由、约束权力的宪政制度。宪政制度意味着,统治不仅应当是多数的统治,同时也应当是正确(正当)的统治。对于统治来说,人头、选票当然重要,但也离不开理性。否则,多数统治就不过是多数的暴政而已,它跟一个人的独裁或少数人的专制,一样地坏。

因此,政治科学所要关注的,不仅仅是谁来统治,至少同样重要的是,如何实现正确的统治。而我们的研究结论就是:普通法宪政主义,乃是一种正确的治理方式,因为它让一个独立的机构依靠理性对统治之正当与不正当作出判断,从而以规则束缚权力,只有这样,权力才不是任意的,而个人的自由和权利才有可能得到保障。

哲学的方式与法律的方式

以为人数就是行使权力的唯一依据,这是现代民主自我毁灭的一个内在机制。而这种理论,乃是近代民族国家兴起时代所形成的主权理论的逻辑结果。而通过对霍布斯理论与普通法法律家(包括美国制宪者)的宪政理论之对比研究,可以看到两种大不相同的思考政治、政体的方式。

第一种是欧陆的政治哲学的方式,以哲学的视角思考政体;第二种则是英美的宪政科学的方式,从法律的视角思考政体或者政治问题。

宪政科学最典型的范本就是美国制宪会议记录和《联邦党人文集》,英国伟大的普通法大法官爱德华・柯克爵士的《法律总论》(the Institutes)及布莱克斯通的《英国法评注》中关于王权、国会权利、臣民权利的讨论。政治哲学就很多了,霍布斯、以及最近几年在某些学术圈内特别流行的卡尔・施密特、列奥・施特劳斯。中国学者较为熟悉后者,因为,后者看起来更有知识上的吸引力,他们更为系统,因而似乎更具有理论穿透力。对于英国和美国的立宪者们思考政治问题的方式,我们则相当陌生。

处理主权者与法律的关系,最清楚地表现出政治哲学的思考方式与普通法的思考方式之间的差异。

在霍布斯的理论体系中,首先,通过契约,人们将权力转让给主权者(一个人或一群人),然后,统治这个社会的所有权力,就来源于这个主权者,这个主权者拥有全部的立法权、司法权,法律不过就是他的命令,因此,他就不受法律的约束。他可以自由地行使一切在他看来对于维护他的权威和国家的安全所必需的权力。你看,这是一个严密的逻辑推理体系,只要设定了主权者,则由此就可以推论出治理的全部要素。

欧陆的政治哲学家们(当然也包括英国的霍布斯),把主权当成了一个实体。而普通法法律家则把主权看成一个“法律拟制”。他们会奇怪,为什么一个政体一定要有一个主权者?退一步说,一个国家可能有一个主权者,但在法律家那里,这个主权者的行为也是需要接受审查的,它不能超越宪法。主权者也需接受刚性约束。这种自相矛盾,正是宪政主义的精髓。

在美国制宪者那里,主权则被分割为几个部分,行政、立法、司法部门似乎都拥有部分主权,但其他两个部门又可以否决另一个部门作为主权者的权力。因此,这个国家其实并不存在政体意义上的主权。

在政治哲学家看来,既然主权者在法律之外、之上,他就当然可以超越法律而仅凭自己的良心的判断,做出政治性“决断”。普通法法律家并不否认这一必要,但他们坚持,这个决断仍然需要接受审查。假如你的决断不接受法律的约束,那么,人类就不可能有文明的政治。所谓的“文明政治”,意味着权力必须以正当性为依据。权力如果没有正当性,就不是政治,而是赤裸裸的暴力。在政治哲学家看来,政治的问题是区分敌友,而在法律家看来,政治的根本问题是处理统治与法律的关系。

中国正处于宪政转型时期,普通法宪政主义的思考,或许是有价值的。这也将是我下一本著作的主题,假如我有能力和时间写出它的话。

(《立宪的技艺》,秋风著,北京大学出版社2004年版)

现代性视野下的先秦儒学

赵 明

在我国当代学术界、思想界颇有影响的列奥・施特劳斯学派挑明了一个重大的现代性问题,即“古今之辨”,或者说“古代与现代之争”。这为我们提供了一个重新审视和诠释以儒家为主流的中国思想史的新视角。

近代以来,中国一直面临着“中西之争”的“现代化”难题;这一难题也势必引发“古今之争”。不过,“现代化”不同于“现代性”,前者主要是一个物质性和技术性的问题,而后者则主要是一个精神性和价值性问题。

在“现代化”主题之下展开的“古今之争”使先秦儒学从两个方面被误解:第一个方面的误解来自所谓的“新儒家”,他们试图开示先秦儒家高明的政治形而上学,希望能够为我们今天重新开出所谓的“外王”――重建现代化的政治法律制度。尽管他们以弘扬儒学“道统”的使命自居,却不过是对西方近现代自由主义的比附,满足的不过是现代自由主义者的一厢情愿,实际上隔膜于先秦儒家的精神气质和思想方向;第二个方面的误解来自所谓的“西化派”,他们对先秦儒家抱持强烈的贬损憎恨情结,先秦儒家成了现代自由主义和法治文明的“罪魁祸首”,认为恰恰是孔子儒家的正统化和意识形态化使得华夏民族两千年来始终在漫漫黑夜和泥泞的道路上爬行,尤其可恨的是,当人们已经感受到了自由主义的明媚阳光时,它依然阴云不散,阻挡人们的视线,在此基础上,“西化派”以五四传人自居,竭力诅咒儒家,诅咒孔子,孔子成了现代自由主义和法治文明的大敌,丑化儒家成了人们发泄对现实不满的便捷通道。

“现代性”视角下的“古今之争”则恰恰是对现代自由主义困境的反思,是对现代社会物质昌盛而又严重存在着精神价值亏空局面的检省。这种立场上的“古今之争”注重的是古代人生存的“有根性”和现代人生活的“无根性”。现代人在对“自由”和“权利”的追逐与争吵过程当中变成什么了呢?哲学家称之为“虚无”,文学家称之为“空心人”、“稻草人”,社会学家称之为“去魅”的“无良知的专家”、“群氓”。现代人的价值“无根性”是中西方共同面临的精神处境。先秦儒家无法提供建构现代自由主义文明的本土资源,“新儒家”因此而前途渺茫。事实上,如何“成人”的问题才是先秦儒家思想的基本关怀,它作为政治哲学展示给人们的思想景观是精神与欲望的冲突,是人性之高贵与卑俗的对抗。先秦儒学与现代自由主义政治哲学建构的是两个不同的思想世界。不管现实的政治情势如何,自五四以来,“自由主义”的空洞说教确乎像幽灵一般徘徊于中国人的心灵世界,且不时地撩拨起人们对儒家思想传统的厌恶之情。“西化派”把满腔怨恨倾泄于孔子儒家,的确搞错了对象。

笔者就是站在上述立场来写作《先秦儒家政治哲学引论》的。本书旨在建构先秦儒家政治哲学的意义逻辑,凸显先秦儒家政治哲学的基本“问题意识”。作为政治哲学的先秦儒学,其所直面的时代已经“礼崩乐坏”而天下失序,所以,如何重建秩序成了其头等重大的思想主题。笔者着重论述和阐释了先秦儒家关于礼制秩序建构的人性依据、价值基础,以及礼制秩序创立的主体的思想,最后梳理了先秦儒家关于礼乐文化与政治秩序之重建的思想进路,可谓先秦儒家政治哲学“四题”。

首先是人性问题。先秦儒家有非常丰富而深刻的人性论,其人性论源于对礼制秩序建构之人性依据的探讨,直接关联于政治和礼法的问题。礼制秩序的正当性与培育和塑造人性之精神方向有关,这是先秦儒家政治哲学的基本观念。先秦儒家坚信人性“善”,而“善”是建基于对“道”的终极关怀之上的。因此其人性论实际上是在“道”的终极价值关怀引领下的“成人”论,也即人要成为“人”。先秦儒家注重“人禽之辨”,他们讨论人性问题,目的在于显示什么是属“人”的世界。具体而言,先秦儒家的人性论主要关注两个方面:一个是“人是什么?”另一个是“人应当成为什么?”前者更多的是经验性的描述;后者关涉人性培育和塑造的方向,也就是具有规范意义的“性善”论的主题。关涉人性培育和塑造的目标与方向只能是“善”;而且,只有人性善的主张才是真正具有思想深度的人性论。在这个意义上,儒家的“人性善”论就值得我们尊重了,所谓儒家文化难以走向法治文明与其持守人性善信念有关的论断是不能成立的。先秦儒家引入“群”这样一个政治性的概念揭示出了人的生存处境。仅就人之生存的外部自然状况而论,儒家看得很清楚,自然资源是有限的,人的欲望是无限的,先秦儒家立足于人本身来考虑解决这个有限和无限的矛盾,由此提出了人从自然秩序过渡到内在心智秩序之培育和塑造的精神方向问题。如果说,“群”之必要性在于人实现其生存欲求需要分工,需要协作,需要在一个共同体中才能获得现实规定性;那么,先秦儒家在人性论的第二个层面上就提出了“礼义”这个关涉“群”之所以可能的价值规范和基础,将人引向了对自身欲念、行为之自觉的理性规范,引向了人伦道德实践和内在心智秩序的培育。这就是先秦儒家人性善论的真正意义所在。

第二是“道”的问题。先秦儒家将其政治理念和礼制秩序的精神价值概括为“道”,目的在于把政治理念和精神价值与具体的政制模式和现实的执政者区别开来。尽管他们颂扬“周礼”,但所要表达的其实是社会政制的理想模式以及相应的政治精神,也即有助于提升人性之精神品质的政治秩序。“道”与“德”成为他们衡量一切政制及个人政治行为的标准:合乎其政治理念和精神者就是有“道”,相反即为无“道”。政治哲学意义上的“道”既要表达政治的终极价值根据和意义根源,又关涉立法创制之权力归属的根据问题。人类生活需要有一种秩序,正是这种秩序使得人性在前述第二个层面上的培育和塑造成为可能。在先秦儒家看来,救治天下失序的关键在于唤醒人们对精神价值秩序的关怀,而不仅仅在于以外在的强制力作为保障的“有序”化模式的建立。我们从先秦儒家的思想文献不难看出,无论是对现实政制的批判和讨论,还是对道德问题的关注,他们都是以对某种精神价值的确信为前提的,或者说,他们的讨论总是围绕着如何在现实的制度秩序建构中落实、体现“道”而展开的。因此在政治生活中,儒家尤为注重经典教育,目的是要让人们在精神世界里确立起关于“标准”和“方向”的信念。没有这种对“标准”和“方向”的信念,秩序就无法真正得以确立,它本身也是没有意义的。在先秦儒家的政治理念中,政治的根本目的和价值就在于提高人民的精神品质,而不是仅仅停留于社会生活秩序的建构和保证上。之所以说先秦儒家思想的哲学本质在于对“道”的深切关注和深邃洞察,而不是在于对“礼”和“仁”的创造性阐释和维护,根本原因就在于“礼”的本质也同样是“道”赋予的,没有“道”,“礼”就徒有形式而无生命和力量,所谓“儒者以道得民”是也。因此,我们现代人试图从先秦儒家思想世界里开掘出现代民主政治的资源是根本不可能的。古代思想讲求的是整体性的“正义”,而现代思想追求的是个体性的“自由”和“权利”。就本质而言,前者是“精神”的、“灵魂”的;后者则是“物质”的、“欲望”的。古代以提高民众的精神品质为目标追求的秩序建构不同于现代民主政治制度秩序的建构。孔子给“政”下了个定义:“政者,正也”。从这样的立场出发,先秦儒家讨论问题的实质其实在于:哪一种制度秩序的建构更有利于人们精神品质的提升。他们之所以强调“克己复礼为仁”,根本原因在于他们诊断出“礼崩乐坏”的病症就在于人类社会由礼乐和谐转向利欲膨胀而最终丧失了人文精神与信念。也就是说,“道”丧失了,天下无“道”了。这一点无论是当时的法家,还是道家、墨家,都看得很清楚,只不过对“道”的失落的评价有区别而已。在先秦儒家看来,“道”的失落表明人的生存方式由高贵转向卑俗,这是一种严重的精神堕落,是走向“野蛮”,而不是“文明”。

第三是“圣人”和“君子”的问题。如果说,“道”的言说意味着对政治秩序之终极价值的关怀,那么“圣人”则是先秦儒家关于政治秩序之终极价值关怀的历史性追溯,目的在于确立礼制秩序创立的基本范式。这个基本范式既是逻辑的,又是历史的,用黑格尔的话说是历史和逻辑的统一。在逻辑意义上,“圣人”是对“道”所开示的政制之精神方向的确认,是对政治之所以为政治的内在标准和尺度的确立;而在历史的意义上,“圣人”则是通过对“先王”之伟大政治事业的追溯和意义阐释,以显明政治所应当遵循的精神方向和应当追求的崇高目标之经验性和实在性。而能真正领悟和把握这个合于“道”的政治标准与精神方向,并朝着“圣人”所确立的理想政制奋进的实际政治操作者,就是先秦儒家所谓的“君子”。值得特别注意的是:“君子”与“小人”实际都是就政治中人而言的,根本不是针对我们普通老百姓而论,普通百姓无由被先秦儒家贴上“君子”或者“小人”的标签。因此,“君子”不仅要“博学”,以全面深刻地了解历史,而且必须“笃志”,以对政治之精神方向和崇高使命矢志不移,更要积极投身于实践,以实现政治的基本理念和价值目标,“君子”乃是礼制秩序创立的主体。在先秦儒家那里,无论是对“圣人”的言说,还是对“君子”的论述,都是政治哲学的题中要义,而不是一般的道德哲学的课题。先秦儒家的政治哲学正是通过落实为“圣人”之学、“君子”之学而得以展开的,它是“方向”之思、“标准”之学。

第四是礼制秩序的问题。思想的主题是时代给予的,思想家的职责和使命就在于自觉地回应时代的主题,给予时代主题以理性的呈现,并探究问题解决的精神方向和实践方案。作为政治哲学的先秦儒学,其所直面的时代主题是如何重建秩序。就问题解决的精神方向而言,先秦儒家是通过对礼乐传统之“起源”的探讨而开展的,他们关注的显然不是个体本位意义上的自由和权利,而是血缘伦常基础上的德性自觉与伦理职责的理性建构。因此,“克己复礼”被确立为基本的政治实践方案,在思想家们的心灵深处始终存有对周代礼制秩序的美好怀想,并且成为他们构思现实社会制度秩序的范本。问题在于,“克己复礼”是对谁而言的?应该说是对政治中人而言的。“克己复礼”并非如黑格尔所说的那样仅仅是一套普通的道德教训,不是让普通的老百姓来“克己复礼”,而是那些政治中人,也即手中掌握着权力的人们才应该且必须“克己复礼”。孔子自称“述而不作,信而好古”,生活于礼崩乐坏时代的孔子的确没有另外制作新的礼乐。其实,在他看来,制礼作乐是“圣人”和“君子”之事,而他从来不敢以圣人自居;他不是泥古不化者,当然也不是现代意义上的历史学家。孔子是思想家,是哲人,他审思“三代”的基本视角和立场恰恰标志着儒家政治哲学的诞生。他强调的是“君子”对历史职责的道义担当。尽管生活在春秋时期的孔子就难以对“三代”文明描述得具体而细致,但他远比今天的人们更有把握地认为,礼乐文化是“三代”所共同享有的。他将在代代传承的过程中发生的对“礼”的“损益”情形理解为礼乐文化的定型与成熟,而周公的“制礼作乐”正是礼乐文化走向高度自觉的标志。至于他所直面的人们对礼乐文化的摧毁、破坏,根本原因不是礼乐文化自身的内在缺陷,而是另有原因。他之所以“好古”,是期望在追忆礼乐文化历史的过程中揭示现实问题的根源和症结,同时呈现一种历史自觉意识和民族精神的理性根基,进而凸显现实政治实践方案的“历史”正当性根源,否决任何人的恣意妄为,因为个人的恣意妄为正是天下失序、礼崩乐坏的根本原因。所以,孔子特别强调“习”,“性相近,习相远”。先秦儒家对“三代王道”津津乐道,推崇周公制礼,从不采取“疑古派”的态度,也不主张经验式的复古,他们所要表达的是政治秩序重建的理想;他们通过研习历史性文献,最直接地表达了拯救时代的堕落而重建秩序的深切关怀。而周公系统地创立的“周礼”恰恰能将价值理想和现实的制度秩序二者结合起来,具有伟大的典范意义。就此而论,孔子是“述而作”,“作”的是精神方向与标准,“作”的是政治哲学之意义阐释和价值体系的创造性发掘和整理。

如果以上所述成立的话,那么,先秦儒家政治哲学的价值和意义便已昭然若揭,它的确可以为我们反思“现代性”问题提供重要的思想资源。

(《先秦儒家政治哲学引论》,赵明著,北京大学出版社2004年版)

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